李漢中觀點:天下本無事,兒少當自強?

2017年01月30日 06:50 風傳媒
律師李漢中於同志遊行中發現一台「兒少性無罪 廢除刑法第227條」的宣傳車,而對於兒少的性自主問題,他認為必須有更多元化的想法,但是「保護」的觀念與做法,則應該列為最優先的考量因素。(資料照,陳明仁攝)

律師李漢中於同志遊行中發現一台「兒少性無罪 廢除刑法第227條」的宣傳車,而對於兒少的性自主問題,他認為必須有更多元化的想法,但是「保護」的觀念與做法,則應該列為最優先的考量因素。(資料照,陳明仁攝)

臺灣同志遊行(Taiwan LGBT Pride)是每年十月底在台北市舉辦的活動,除了譲全臺各地及鄰近國家的同志團體可以參與外,更主要是提供一個公開現身的平台,凝聚志同道合者的力量,喚起社會大眾注意,讓這個問題及需求被重視,用以建立多元包容的社會。而這也是我國憲法第14條所規定:「人民有集會及結社之自由。」因此,當然應該給予尊重及保障。

20161029-2016 台灣同志遊行-一起FUN出來.有如嘉年華會.設舞台精彩演出.(陳明仁攝)
李漢中認為臺灣同志遊行(Taiwan LGBT Pride)主要提供平台,凝聚志同道合者的力量,讓這個問題及需求被重視,用以建立多元包容的社會。(資料照,陳明仁攝)

但是我們在這場遊行中赫然發現一輛懸掛「兒少性無罪 廢除刑法第227條」的宣傳車,讓人頓時陷入迷思,是不是弄錯了方向!我們真的應該好好想想,如此的行為似乎到了「只要我喜歡,什麼不可以!」的程度?而這也充分顯示,我們的言論自由到達全世界的鼎沸!

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李漢中於遊行中發現一台「兒少性無罪 廢除刑法第227條」的宣傳車,讓人他陷入迷思,並質疑此訴求是否弄錯了方向。(取自公視新聞網)

現行刑法第 227 條規定:「對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者,處六月以上五年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者,處七年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者,處三年以下有期徒刑。第一項、第三項之未遂犯罰之。」而其立法的主要理由已經明白指出:「刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪,係以被害人之年齡作為構成要件之一,立法意旨係衡酌未滿十四歲之我國男女,身心發育未臻健全,智識尚非完足,不解性行為之真義,客觀上否定其具有同意為性行為之能力,所保護之法益,雖非無私人之性自主權,然毋寧多係基於國民健康之公共益,.......」。更何況聯合國兒童權利公約、公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約 也強調對兒童權利保護之重要!

其實對於兒少性自主的規範,應該著重在什麼精神,如何做目的性的限縮,或是減刑,甚且是免刑等態樣,都可以集社會大眾的意見作為整個修法的方向,以便回應各界所強烈要求,擴大兒少保護的呼聲,或是會不會因為刑法第227條這樣的規定,使這些在好奇下的兒少成為刑法處罰的對象? 

青少年(取自新華網)
李漢中認為,性保護與性自主是一個無法一刀兩斷,或非存即廢的議題,而是必須在多元細緻下全面的討論與研究,這就是法律制度上實然與應然面的拉鋸戰。(示意圖,取自新華網)

性保護與性自主是一個無法一刀兩斷,或非存即廢的議題,而是必須在多元細緻下全面的討論與研究,這就是法律制度上實然與應然面的拉鋸戰。有人認為,現行刑法將不同階段未成年視為一體,禁絕所有性資訊接觸,只會讓兒少在青春期摸索的更辛苦、更地下化。因此主張刑法第221條到第225條既然已経規範了「強制性交」、「加重強制性交」及「強制猥褻」等罪責,就不需要第227條的規定。也就是說廢除刑法第227條,只形成與未成年人自願或合意的性交或猥褻除罪化,但是對於未成年人強制,或違反其意願的性行為,仍然有法可管,性侵是不會合法化。

然而殊不知,刑法第227條的廢除,將造成維護兒少權益法律的不完整,因為只有刑法第221條等罪責的規定,會形成保護規範的不足。況且如何認定未成年人的意願部分,目前司法實務多以「是否有拒絕與抵抗的言行」作為標準,造成認定上的難題,因此刑法第227條之保留,確有必要。

對於兒少的性自主問題,到底應該如何規範,必須有更多元化的想法,但是「保護」的觀念與做法,則應該列為最優先的考量因素,畢竟國家為了保護兒少才規定了「不管兒少同不同意」,行為人都會構成刑法第227條罪責的主要原因。正因為兒少並無成熟的性自主能力,所以法律應該特別加以保護的主要目的,不可不辨!

*作者為永嘉法律事務所主持律師

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